Gepubliceerd op 24 oktober 2016
Het Hof van Beroep te Gent had eerder in twee zaken geoordeeld dat wanneer grond en gebouw door twee verschillende personen worden verkocht, de grond toch geacht werd aangekocht te zijn en vervolgens werd doorverkocht door de verkoper van het gebouw, en dit op basis van het commissionairprincipe. Volgens het Hof werkten grondeigenaar en ontwikkelaar samen onder de vorm van een stille handelsvennootschap waarbij de eigenaar van de grond de stille vennoot was en de verkoper van het gebouw de beherende vennoot. Bijgevolg werd de grondeigenaar, hoewel deze bij de notaris als afzonderlijke juridische partij optrad, geacht de grond eerst te hebben verkocht aan de verkoper van het gebouw die vervolgens geacht werd de grond, samen met het gebouw, te hebben verkocht.
Daar de verkoop van de grond nog dateert van vóór 2011, was deze onderworpen aan registratierechten en van de btw vrijgesteld door artikel 44, § 3 Wbtw. Bijgevolg moest de btw-aftrek van de kosten met betrekking tot de verkoop van het project die aan de beherende vennoot werden gefactureerd, gedeeltelijk geweigerd worden voor het stuk dat betrekking had op de verkoop door de beherende vennoot van het terrein ingevolge het commissionairprincipe (hoewel juridisch de stille vennoot de verkoper van de grond is).
Het Hof stond echter het volledig recht op aftrek toe omdat volgens Europese rechtspraak de bijhorende grond aan de btw had moeten onderworpen zijn. Deze rechtspraak werd pas in de Belgische wetgeving ingevoerd met ingang va 1 januari 2011. Maar volgens het Hof had de verkoop van de grond mee met btw moeten worden belast waardoor ook de btw op kosten met betrekking tot het verkochte terrein aftrekbaar is. Dat de verkoper geen btw kon aanrekenen op de verkoop van het terrein, is de fout van de Belgische wetgever die nagelaten heeft haar wetgeving aan te passen aan de Europese rechtspraak. De btw-plichtige kan zich dus beroepen op zijn recht op aftrek op basis van de Btw-richtlijn; de fiscus kan zich echter niet verschuilen achter haar eigen falen, de wetgeving correct om te zetten, om dat recht van de btw-plichtige te weigeren.
Deze uitspraak van het Hof van Beroep wordt nu verbroken door Cassatie. Dat de Belgische wetgeving niet was aangepast aan de Btw-richtlijn, kan er niet toe leiden dat de btw-plichtige recht op aftrek zou hebben van btw. De verkopen van de terreinen waren niet onderworpen aan btw, recht op aftrek toestaan zou dus een verstoring inhouden van de neutraliteit van het btw-stelsel.
Een opmerkelijke uitspraak van het Hof van Cassatie dat het blijkbaar niet nodig vindt dat België de Europese wetgeving correct omzet. Misschien hebben we zelfs geen btw-wetgeving nodig, zolang we maar met ons “gezond verstand” (dat van de heren en dames van Cassatie) het neutraliteitsbeginsel respecteren. Een nader onderzoek waard, want op het eerste zicht een uitspraak die voor heel wat kritiek vatbaar is, temeer gelet op de zeer, maar dan ook zeer beperkte motivering van het Hof. Misschien een “lobby”-arrest om te vermijden dat andere btw-plichtigen in gelijkaardige omstandigheden alsnog hun recht op aftrek gaan uitoefenen van btw die ze in het verleden niet hebben afgetrokken, in navolging van de zienswijze van de fiscus, die door het Hof van Beroep te Gent werd verworpen.
Cassatie, 20 oktober 2011
